A Diretiva antielisão da U.E.

Na prática, esta Diretiva foi uma das respostas da U.E. ao projeto BEPS (Base Erosion and Profit Shifting) da OCDE, focando-se em 5 medidas que visam combater a elisão fiscal no seio dos
Estados-Membros. Estas medidas têm como objetivo funcionar como um nível mínimo de proteção contra a elisão fiscal na U.E., mas os Estados-Membros poderão continuar a aplicar as
disposições nacionais ou convencionais que permitam um nível de proteção mais elevado.

As 5 medidas contempladas na Diretiva podem ser resumidas como se segue:

Limitação à dedução de juros de financiamento – É considerado um limite à dedução dos gastos de financiamento, regra geral, resultante do maior valor entre 30% do EBITDA e € 3.000.000, permitindo-se o cômputo da limitação ao nível de um grupo fiscal. Não obstante, para os contribuintes que façam parte de um grupo que consolide financeiramente, o referido limite poderá não ser aplicável se o rácio entre os capitais próprios e o total de ativos do contribuinte for superior ao mesmo rácio aferido na esfera do grupo. Outra alternativa, para permitir um limite de dedução superior, decorre da possibilidade de considerar o rácio entre os gastos líquidos de financiamento do grupo com empréstimos de terceiros e o EBITDA do grupo multiplicado pelo EBITDA do contribuinte. Os Estados-Membros poderão excluir da aplicação da norma os gastos de financiamento associados a projetos de infraestruturas públicas de longo prazo considerados de interesse público geral, bem como as empresas financeiras. Quando se verifique o apuramento de gastos excessivos de financiamento não dedutíveis no período de tributação em causa, os mesmos poderão ser reportados para períodos seguintes (prevendo-se, inclusive, a possibilidade de dedução em exercícios anteriores), sendo que a parte não utilizada do limite de dedução também poderá ser reportada para períodos de tributação seguintes.

Exit tax – Prevenir a não tributação na deslocalização de ativos, mediante transferência de ativos entre a sede e um estabelecimento estável, ou entre estabelecimentos estáveis, bem como a transferência de residência ou transferência de atividade de um estabelecimento estável. Contudo, no caso de transferências no seio da U.E. (e do E.E.E. com assistência mútua equivalente à existente na U.E.), permite-se o pagamento do imposto em prestações durante 5 anos, caso em que serão devidos juros e, em certas situações, poderá ser exigida uma garantia.

Regra geral antiabuso – Permite desconsiderar construções jurídicas com o objetivo de obter vantagens fiscais e considerar, para efeitos tributários, a substância económica das transações.

Controlled foreign company – Tem como objetivo mitigar a transferência de lucros para um território de baixa tributação, mediante imputação (independentemente da
distribuição) aos sócios residentes – que tenham uma posição de controlo (50% ou mais dos direitos de voto, capital ou direito a lucros) – dos lucros obtidos por uma
entidade estrangeira (incluindo um estabelecimento estável), na medida em que a respetiva tributação efetiva seja inferior a metade da que seria aplicável no Estado-Membro em causa. São delineadas duas alternativas para imputação de lucros – uma com base em rendimentos passivos e outra com base em falta de substância –, em cada uma delas prevendo-se regras de imputação específicas, e consideradas exceções à aplicação da norma, designadamente, se a atividade, recursos, ativos, etc., permitam justificar razões económicas válidas para a localização da entidade no território de baixa tributação ou a entidade estrangeira tiver uma pequena dimensão. São, ainda, contempladas medias tendentes a evitar a dupla tributação.

Switchover rule – Tem como propósito evitar a dupla não tributação de certos rendimentos, mediante a dedução apenas no Estado-Membro de origem do pagamento (no caso de se verificar uma dupla dedução) ou ser negada a dedução no Estado-Membro pagador (se houver uma dedução sem inclusão).

A Diretiva deverá ser implementada a partir de 01.01.2019, embora possam haver algumas derrogações relativamente a normas específicas, quer pela sua natureza (exit tax), quer porque o Estado-Membro já dispõe de norma similar (limitação à dedução de juros), casos em que a implementação poderá ser adiada para 2020, no primeiro caso, ou até 2024, no segundo caso.

A Comissão deverá avaliar o impacto da regra de limitação à dedução de juros em agosto de 2020 e, se necessário, propor alterações.

Tendo em conta que, atualmente, alguns dos Estados-Membros já têm, na sua legislação nacional, muitas ou algumas das normas em causa, bem como que outros Estados-Membros não têm nenhuma ou praticamente nenhuma, 2018 será um ano em que se verifica mais um desafio de harmonização fiscal no seio da U.E., seja para reformulação de normas nacionais existentes de modo a que as mesmas sejam consistentes com a Diretiva, seja para introdução de normas até ao presente inexistentes no ordenamento jurídico-tributário nacional.

No caso de Portugal, verifica-se já a existência de praticamente todas as normas, embora algumas devam vir a ser adaptadas para se conformarem com a Diretiva, faltando efetivamente desenvolver a regra de “switchover” para mitigar situações de assimetrias híbridas decorrentes de diferenças na qualificação jurídica de pagamentos ou entidades.