Reza a história que se deve a Gunter Jakobs, professor alemão de direito penal, a introdução do conceito de direito penal do inimigo. De uma forma muito simplista defendia o insigne professor que havia duas categorias de pessoas: os cidadãos de uma sociedade e os inimigos da sociedade.
A cada uma dessas categorias de pessoas caberia um direito aplicável: um direito penal do cidadão por contraposição a um direito penal do inimigo, cujo traço essencial se reconduzia à supressão consciente de determinadas garantias concedidas às outras pessoas, justificada pela necessidade de proteger a sociedade ou o Estado. Os ditos inimigos, assumiam, assim, um estatuto de “não pessoas”, com uma capitis diminutio relativamente à generalidade dos outros cidadãos.
Pese embora a generalidade da comunidade jurídica especializada haja reagido negativamente a esta doutrina, é inegável que ela deixou uma semente que, com geometrias e latitudes variáveis, frutificou na cultura jurídica. E sendo uma doutrina dualista – os cidadãos/os inimigos –, ainda que primitivamente pensada para situações extremas como o terrorismo, o seu campo de influência foi tanto maior quanto mais marcadamente dicotómicas eram as clivagens que se colocavam a uma determinada sociedade.
Assistimos assim ao ressurgimento da construção de novos muros, bases militares dentro das quais os direitos humanos se acham suspensos, legitimação da tortura, novas formas de segregação racial, etc., etc., etc..
Ainda que de forma mais velada e de penetração mais insidiosa, outro campo de florescimento desta doutrina deu-se em sociedades marcadas pelas desigualdades sociais e onde existia uma elevada perceção acerca de altos níveis de corrupção, gerando-se um anátema sobre determinadas profissões ou categorias de pessoas que até aí gozavam de, porventura excessiva, consideração social. Não será, creio, por acaso, que o instituto da delação premiada surgiu com tanta exuberância no Brasil, com verdadeiras cláusulas de obrigações de produtividade impostas ao criminoso delator.
Também em Portugal, país marcado pelas desigualdades sociais, se podem divisar vestígios talvez ainda não de um direito penal do inimigo, mas, pelo menos, de um direito penal do adversário. E não me refiro a anseios programáticos de ser instituída a delação premiada, o pugnar-se por tribunais especiais para a corrupção, ou o clamar pela desvalorização das proibições de prova obtidas através atuações criminosas.
Refiro-me, concretamente, a costumes já enraizados na prática judiciária, de que são apenas exemplos a ultrapassagem sistemática dos prazos (máximos) de inquérito sem sanção intraprocessual, a interpretação ab-rogante da lei que permite a prorrogação indefinida do segredo de justiça, o uso da intrusão nas comunicações como único método de investigação criminal e o recurso a presunções e prova indireta como fundamento único de condenações.
A pretexto do combate a um tipo de criminalidade específica, aos poucos, vai-se enraizando uma prática judiciária em que cada cidadão é tratado como potencial criminoso e em que o inimigo somos, afinal, todos nós.
